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招投标小知识 | ​必须依法但可以不进行招标的项目有哪些?

《招标投标法》规定，在法律法规的限定范围内的项目必须依法进行招标活动，而在范围外的项目是如何进行活动的呢?如果其他的活动没有组织办法的话依旧采用自愿招标活动，这两者会有什么区别吗?
两种项目的界定
01
依法必须招标的项目
《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理及以与工程建设有关的重要设备、材料的，必须进行招标：
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;(三)使用组织或外国贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部分会同国务院有关部门制定，报国务院审批。
法律或者国务院对必须进行招标的项目的范围有规定的，依照其规定。
《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能必需的设备、材料;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的国家发展和改革委员会令(第16号)《必须招标的工程项目规定》第二、第三及第五条对具体的项目进行了明确的规定。
同时国家发展和改革委员会2018年6月发布生效的发改法规规定{2018｝843号，明确了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围。
为此，我们对上述法律法规进行一个解读，以利于更好的理解依法必须招标项目的范围：

1、国务院部门和地方无权制订必须招标的范围和规模标准，已删除了国家发展和改革委员会令(第3号)中“省、自治区、直辖市人民根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国统一规则，各地不得另行调整。

2、删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等;

3、删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大;

4、对基础设施和公用事业项目，从原先的12大类压缩至能源、交通、通信、水利、城建等 5 大类，特别是水利类和城建类项目也做了较大缩减，大幅度放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。
工程总承包项目范围内的设计、或者施工有任何一项属于依法必须招标的，应当采用招标方式选择工程总承包单位，只看单项不看总额!
02


依法必须但可以不进行招标的项目
有原则就有例外，依法必须招标的项目需要进行招标，但是在特定条件下，存在即使必须招标又可以不用招标的法定条件。
1、《招标投标法》第六十六条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况、不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
2、《招标投标法实施条例》第九条规定，除招标投标法第六十条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不招标：
(一)采用不可替代的专利或专有技术;
(二)人依法能够自行建设、生产或提供;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依能够自行建设、生产或提供;
(四)需要向原中标人工程 、货物或服务，否则将影响施工或功能配套要求;
(五)国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚做假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
3、《工程建设项目施工招标投标办》法第十二条规定，依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：
(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标;
(二)施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设;
(四)人依法能够自行建设;
(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求;
(六)国家规定的其他情形。
4、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定， 建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。
03
自愿招标的项目
除上述依法必须进行招标的项目外，其他项目均为依法无须招标的项目(属于和土地招标拍卖挂牌出让等除外)。但是，招标投标活动因其“公开、公平、公正和诚实信用的原则”以及能有效降低招标人的成本等优势，依法无须招标的项目，招标人是否采用招标的方式选择合作方，属于招标方的权利，也属于招标人的自由。但是，一旦选择采用招标的方式，就需要按照《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等法律规章，但仅针对依法必须招标的法律限制除外。
两种项目在招标程序上的不同规定总结
《招标投标法》对依法必须招标项目和自愿招标项目的程序提出了不同的要求。经过整理，将招标投标法律法规对依法必须招标的项目与自愿招标项目在招标程序上的不同规定总结如下：
一、在能否划分标段上
《招标投标法》第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。当然，如果划分标段后仍然采用公开招标方式，则是可以的。
自愿招标项目可以不招标，也可以把一个项目划分成几个项目、标段等进行招标或不招标。
但是应该注意，无论依法必须招标项目还是自愿招标项目，都不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
二、在能否进行地域或行业限制上
《招标投标法》第六条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
《招标投标法实施条例》第三十二条：......招标人下列行为之一的，属于不合理限制、排斥潜在投标人或投标人......(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件......(六)依法必须进行招标的项目非法限制潜在投标人或投标人的所有制形式或者组织形式......
自愿招标项目的招标人可以根据需要对投标人的地区或行业作出限制，也可以特定行政区域或特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。
三、自行招标是否备案
《招标投标法》第十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
自愿招标项目的招标人可以自行办理招标事宜，也可委托招标代理机构办理招标事宜。
四、在招标范围、招标方式、招标组织形式是否审批核准上
《招标投标法实施条例》第七条规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。
自愿招标项目的招标人可以自行确定招标范围、招标方式、招标组织形式。
五、在是否使用标准招标文件上
《招标投标法实施条例》第十五条规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
自愿招标项目的招标人可以使用标准文本编制招标文件，也可自行制定文本编制招标文件。
六、在地区或行业的业绩能否作为加分或者中标条件上
《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第三项规定，依法必须进行招标的项目不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。否则属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
七、在投标人所有制形式和组织形式的限定上
《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第六项规定，依法必须进行招标的项目不得非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。
八、在招标公告发布媒体的选择上
《招标投标法》第十六条规定，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
自愿招标项目的招标公告可以在招标人自行选择的媒介发布。
九、在能否收取发布招标公告的费用上
《招标投标法实施条例》第十五条规定，媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。
相对而言，媒介发布自愿招标项目的资格预审公告、招标公告，可以收取费用。
十、在招标方式的选择上
《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。
非国有资金的依法必须招标项目和自愿招标项目，都可以自行选择公开招标方式或邀请招标方式。
十一、在资格预审文件、招标文件的内容修改的后果上
《招标投标法实施条例》第二十三条规定“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”
上述情况下，自愿招标项目的招标人在修改资格预审文件或招标文件后可以继续招标，也可以重新招标。
十二、在招标文件、资格预审文件发出到递交截止的时间上
《招标投标法》第二十四条规定“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”《招标投标法实施条例》第十七条规定“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”
自愿招标项目的招标人可以不受以上时间限制，但招标人应当合理确定提交资格预审申请文件和编制投标文件所需要的时间。否则属于以不合理的条件限制投标人。
十三、投标保证金的转出帐户
《招标投标法实施条例》第二十六条规定“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”
自愿招标项目招标人可不对投标保证金的转出账户做限制。
十四、重新招标的规定
《招标投标法》第四十二条规定“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
自愿招标项目此情况下可以重新招标，也可不再招标。
十五、暂估价的招标
《招标投标法实施条例》第二十九条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”
自愿招标项目以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务可以不招标。
十六、资格审查委员会、评标委员会的组成
《招标投标法实施条例》第十八条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”
《招标投标法》第三十七条规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”
非国有资金的依法必须招标项目和自愿招标项目，资格预审可由招标人自行负责;自愿招标项目评标应组建评标委员会，但评标委员会成员组成和来源可由招标人自行确定。
十七、评标结果的公示
《招标投标法实施条例》第五十四条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
自愿招标项目招标人可不公示中标候选人。
十八、确定中标人
《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定的中标候选人为中标人。
非国有资金的依法必须招标项目和自愿招标项目，招标人可确定评标委员会推荐的中标候选人中的任意一名为中标人。
十九、书面报告
《招标投标法》第四十七条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
二十、《评标委员会及评标办法暂行规定》
( 12号令)的适用
《评标委员会及评标办法暂行规定》( 12号令)只适用于依法必须招标的项目。
二十一、法律责任承担
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的法律责任章节中均有11次单独针对依法必须进行招标的予以特别规定，主要是不招标、规避招标、透露信息、暂停投标、与投标人实质谈判、评标委员会收受好处、中标人不签订合同、违法发布招标等公告、骗取中标等进行规定。对于自愿招标项目的，则不适用。
关于对依法必须招标项目和自愿招标项目的界定我们在招投标法中就可以查阅到，不再细说，文中重点在于在能否划分标段、能否加以低于限制条件、自行招标是否需要备案、在招标范围、招标方式、招标组织形式是否审批核准上等方面都有着很多的区别之处，我们进行不同类型的招投标活动时要多加注意，避免混淆出现失误。



投标保证金的退还
《条例》第五十七条第二款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”，这里关于退还保证金及银行同期存款利息，小编认为具有较大的操作困难。在既有的法规中，《货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号，以下简称“财政部18号令”)第三十七条规定“招标单位应当在中标通知书发出后5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。”对于招标单位应该按期退还投标保证金做出规定，并对于未按期退还做出惩罚性规定，是一种较为妥善并且具有实际操作性的处理办法。

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